Všechno odstartoval post generálního sekretáře Ústavního soudu Tomáše Langáška, ve kterém dosti srozumitelně argumentuje, proč je v podstatě nerealizovatelné, aby se Iva Brožová stala ombudsmankou, aniž by se hrubě porušilo platné právo. Na to reagoval Karel Hvížďala a odmítl Langáškovy (právní, nebo chcete-li právnické) argumenty jako účelový výklad a dokonce jako „nejen směšné, ale i velmi nebezpečné“ využívání zákona. Proti Hvížďalovu článku se následně ohradil Jan Komárek, na což Karel Hvížďala opět v ČRo a na aktualně.cz reagoval. Zatím poslední replikou je dopis Jana Komárka Karlu Hvížďalovi.
Z mého pohledu je nejpodstatnější součástí sporu (především v rovině Komárek-Hvížďala) jednak Hvížďalův pohled na právní pozitivismus a formalismus, resp. jejich hodnocení a denunciace, a jednak s tím související Hvížďalou předestíraná představa účelové (ač Karel Hvížďala sám s odkazy na Cepla a Přibáně píše o „hodnotové“) interpretace práva.
Co se týče pozitivismu: není to teorie interpretace, ale teorie platnosti práva. Pozitivismus neříká v žádném případě, JAK má být právo vykládáno, nebo aplikováno, pozitivismus se vymezuje výhradně k tomu, CO ze společenských institucí je a co není právo, a především, je-li zde nějaký nutný pojmový vztah mezi právem a morálkou. A na tuto otázku právní pozitivisté (nikoli všichni, nikoli jednotně a nikoli stejně jednoznačně) odpovídají, že nikoli. Naopak teorie souhrně označované za non-pozitivistické budou tvrdit, že je zde nějaký nutný pojmový vztah mezi morálkou a právem (opět nikoli vždy, vůbec ne ze stejných důvodů a nikoli se stejnými závěry). PS: možná ilustrativnější je pozitivistický či non-pozitivistický postoj k otázce, co právem (již) není, nebo jak se postavit k právní normě, která je ve zřejmém ostrém rozporu s morálním závěrem o určitém problému. Důležité je, že pozitivista i non-pozitivista dojde v takovém případě ke stejnému praktickému závěru – tedy takovou nemorální normu neaplikovat. Pouze pozitivista bude tvrdit, že ač taková norma JE právem, v tomto případě musí ustoupit morálce (či svědomí), a non-pozitivista (nebo archaičtěji iusnaturalista) bude naopak trvat na tom, že takové nemorální právo už vlastně vůbec NENÍ právem. A to je asi tak všechno.
Naopak formalismus je teorií interpretace a obvykle se proti němu staví nějaká forma instrumentálního (účelového ve smyslu účelovosti, sledování nějakých vnějších cílů) či teleologického (účelového ve smyslu účelu, cíle normy) výkladu práva. Oba posléze zmíněné přístupy mají svá rizika, především spočívající v oportunním narušování předem daných pravidel, a tedy právní jistoty, jednoznačnosti vymezení a předvídatelnosti právního postavení jednotlivce ve společnosti; stejně tak má samozřejmě svá rizika a omezení i formalismus (může to být i ten sklon k hypertrofii právních předpisů, různé legislativní smršti atd.). Lze ovšem říct, že každý právník je nutně do určité míry formalista – aplikuje totiž právo, tedy normy, které nejsou nic jiného, než určité formalizované mustry lidského jednání. O formalismu se často hovoří ve spojitosti s různými chybnými či absurdními rozhodnutími správních orgánů nebo soudů, obvykle ale taková rozhodnutí bývají chybná či absurdní, protože se k nim úředník nebo soudce dostal chybnou nebo absurdní argumentací, která ovšem mohla být stejně tak formalistická jako teleologická, vesměs však byla především logicky scestná, nesmyslná.
Karel Hvížďala také např. zmiňuje, že formalismus sehrál v minulosti (doplňuji: u nás hlavně za komunismu) určitou pozitivní roli, ale v současnosti už se Evropa vydala jinou cestou. Komárek píše, že tato pozitivní role spočívala v tom, že soudci se svým rigidním odkazováním na platné právo chránili před dusivým politickým vlivem na své rozhodování („soudruzi, já sem nazřel i tu třídní stránku věci, ale zákon to prostě říká takhle, takže prostě…“). Je zajímavé, že Z. Kühn ve svojí knize, na kterou Komárek odkazuje, říká zhruba toto: socialističtí soudci byli na počátku totality aktivističtí a rozhodovali „hodnotově“, v duchu třídnosti, socialistické morálky, bez nějaké pevné vazby na text zákona, čili byli antiformalističtí, přičemž jejich rozhodnutí byla právě projevem největší zvůle a bezpráví padesátých let, teprve později se přístup soudů změnil a soudci začali rozhodovat „formalisticky“, úzkostlivě ve vazbě na zákony (byť ony socialistické, samozřejmě), přičemž také v důsledku toho vymizely alespoň ty nejhorší excesy. Je otázkou, je-li zde tedy např. u soudců držení se textu zákona znakem demokratické svobodné společnosti nebo ne; naše Ústava, kterou Karel Hvížďala též tolik argumentuje, k tomu říká toto.
Obdobně – a to se již dostávám k onomu hodnotovému výkladu práva, sledujícímu nějaký účel (u Karla Hvížďaly je takovým účelem obsazení ombudsmanské funkce zkušeným, prověřeným a odborně zdatným kandidátem, rozumněj Ivou Brožovou) – lze až divoký antiformalismus sledovat u většiny totalitářských režimů. Například nacisti považovali za právo „to, co prospívá německému národu“ („Recht ist, was dem deutschen Volke nützt“), přitom cokoli z německého platného formálního práva, co se v konkrétní kauze příčilo právnímu cítění německého lidu a nebylo dobré pro dosažení cílů národního socialismu, bylo oficiální doktrýnou a praxí odmítnuto vůbec jako právo a při rozhodování nahrazeno z hlediska nacistických „hodnot“ správným výkladem, resp. zjevením toho pravého způsobu „právního“ řešení. Myslím, že když pak Karel Hvížďala píše o selhání formalismu v době komunistické či fašistické (sic!) diktatury, nebo o tom, že pozitivistický, tedy textový (sic!) výklad zákona byl definitivně opuštěn po Norimberských procesech, tak je to trochu mimo mísu. Naopak jednoduché upřednostňování nějakých politických či libovolných hodnotových cílů, kdykoli dojde k jejich konfliktu s platným (pozitivním) právem, se v historii ukázalo jako krajně nebezpečné a snad nikdy demokratické.
Karel Hvížďala dokonce sám píše: „Je-li možné ale takto vykládat zákon, musí každého přemýšlivého člověka napadnout, že je špatný buď zákon, nebo jeho výklad…“. No, jsem si skoro jistý, že výklad podaný Langáškem a Komárkem je OK, může tedy být špatný zákon – a ano, to je věc názoru a neříkám, že stávající zákon o veřejném ochránci práv je nutně zcela v pořádku. Ale co z toho – Karel Hvížďala se celou dobu staví za to, aby se na takovýto špatný zákon tedy nehledělo (tedy se k zákonu hodnocenému jako špatný bez dalšího přistupovalo jako k ne-právu) a věci se udělaly správně mimo něj. Dobře, ale nepřipomíná vám to už trochu popsaný způsob, jak s právem nakládali (třeba) nacisti? Tohle je podle našeho přesvědčení (zde podle přesvědčení „každého přemýšlivého člověka“, onde podle přesvědčení Volksgeista), hodnot a rozumu špatný zákon, tedy není právem, a tedy to uděláme takhle…
To, co tedy Karel Hvížďala říká, je: zapomeňme na zákon, prozařme se ústavními principy (jakými, to není zcela jasné, ale zřejmě na tom nezáleží) a nechejme Ivu Brožovou (byť ona je v tom co do tohoto Hvížďalova angažmá zřejmě nevinně) kandidovat na veřejného ochránce práv bez ohledu na to, že se jím ani v případě zvolení nemůže stát. Zákony se však musí dodržovat, i když se díky tomu třeba nedostane něčí favorit do nějaké funkce, a to i když je třeba skutečně tím nejlepším kandidátem na takovou funkci, nebo i tehdy, je-li zákon, který jeho zvolení brání, špatný.
Zkrátka, die spitzfindigen Juristenköpfe, jak by se o Langáškovi a Komárkovi bezpochyby s uplivnutím vyjádřil nejeden nacistický právní „vědec“, se skutečně snaží vyložit nějaká omezující pravidla a zdůraznit potřebu jejich zachovávání, ale nikoli, jak se domnívá Karel Hvížďala, v rozporu s ústavou, ale naopak v souladu s jejím klíčovým východiskem – principem dělby moci (poznamenávám, že ani tzv. exkluzivnímu pozitivistovi nic nebrání v aplikaci právních principů). Když Hvížďala argumentuje svobodným přístupem k věřejným funkcím, tak zapomíná, že Iva Brožová v jedné (a zdaleka zdaleka nikoli nevýznamné) veřejné funkci již působí. To čemu tedy právo (a právníci svým výkladem) brání, není přístup Ivy Brožové k funkci ombudsmana, ale přístup předsedkyně Nejvyššího soudu Ivy Brožové k funkci ombudsmana (ostatně sama Ústava na několika místech přístup do veřejných funkcí, či lépe řečeno jejich kumulaci, omezuje).
PS: pojmy „pozitivista“ a „formalista“ se v Čechách používají jako nadávky. Někdy snad z neznalosti na straně nadávajícího (to je, myslím, případ polemik Karla Hvížďaly), někdy snad pro skutečnou blbost nadávaného, což ovšem nic nemění na tom, že blbost jeho jednání nespočívá v pozitivismu či formalismu, ale prostě v blbosti.